[3] 室井力认为,只要有正当权限的法院或行政厅不使其丧失效力,就不问其是否合法,它具有一种力量,强行要求承认对相对人及其他关系人具有拘束力。
另一方面应进行否定式排除,明确规定任何商业信息技术产品或消费者信息技术服务不得被确定为关键基础设施。[7]传统回应方式集中体现在2001年《布达佩斯网络犯罪公约》引领下的各国刑法、刑事诉讼法的修订。
一些国家的经验显示,关键信息基础设施保护范围的动态变迁由回应特定威胁的需求所引导,由政经社文的制度结构所决定,从根本上受一国关于安全与自由的理念影响。[1]莱斯格有关网络空间是代码之治的说法,[2]也是这一主张的集中体现。结合上述四个特性,或许可将关键信息基础设施界定为:一旦遭到破坏、丧失功能或无法持续安全运营,可能对国家安全、国计民生、公共利益造成广泛影响或严重损害的网络设施和信息系统。[75]2013年,美国政府第13636号行政命令《提升关键基础设施网络安全》要求国土安全部部长建立广泛吸纳关键基础设施网络安全相关主体参与保护的程序。一方面,在原先的行政组织中,没有对应的部门能够充分胜任这一任务。
(二)市场机制的不敷使用 关键信息基础设施的安全似乎应由其所有者和运营者负责,通过市场机制进行调节。这种合作不应是公权力对私主体的单向合作,也不能是只注重形式而无权利义务配置的联合,而应是受高权规制的社会自我规制。而实际上,此前法工委已指出相关地方性法规所存在的问题,并要求及时纠正和限时反馈。
2、合宪性审查是实现良法善治、推进国家治理现代化的必然要求。简言之,备案审查就是对备案范围内的规范性文件是否符合宪法和法律进行审查的活动。合宪性审查这一颇为学理化的术语被载入最高政治文件之中,迅速激发了学者们探索与思考我国宪法实施监督制度的热情与信心,相关研究成果蜂拥而出,[2]并对这一举措给予了极高的赞誉,如有学者认为:合宪性审查制度是法治国家大厦的拱顶石。因此,让公民广泛参与到对规范性文件的监督之中,不仅是实现规则公平、制度公平和维护公民基本权利的重要保障,同时也使合宪性审查具有了坚实的社会基础。
而以备案审查为基础,通过加强其制度建设和能力建设,以实质性推进合宪性审查,是现阶段加强宪法实施和监督的可行路径。合宪性审查作为学术上和政治上一个主流话语的正式确立,标志着在中国需要合宪性审查这一关键点上,形成了基本的社会共识。
宪法监督 一、宪法实施:从宏观的政治动员到具体的制度推进 中国社会对于宪法实施的价值和意义已经形成了基本共识。其实,备案审查和基于公民的审查建议所进行的具体审查显然不属于同一类别的审查。[26]事实上,目前有件必备尚未完全落实,备案范围有待进一步厘清,报送备案不规范、不及时甚至漏报的情况仍有发生(见《备案审查工作情况的报告》)。[21]在此意义上,中国语境下的合宪性审查可以定义为全国人大及其常委会对规范性文件是否合宪进行审查的制度、程序和方法的总称。
而且,在不考虑是否把法律纳入审查范围的情况下,全国人大及其常委会进行合宪性审查与合法性审查的对象也是一致的,即都是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释等规范性文件。[26]同样,在依申请进行审查的情况下,被审查的规范性文件可能已经备案了,但启动审查程序的力量并不是来自备案而是公民提出的审查建议。当然,撤销制度在具体机制方面仍存在一些亟待完善之处。以备案审查为基础,通过加强其制度建设和能力建设,构建以公民为起点的审查机制,强化审查的规范性和实效性,积极进行必不可少的实践探索和制度创新,不断推进合法性审查向合宪性审查的纵深发展,不仅是现阶段加强宪法实施和监督的可行路径,也可以为以后此项工作的长足发展积累必要的经验和准备。
值得注意的是,由于目前审查建议主要限于合法性问题,因此,所增加工作量主要仍是合法性审查,合宪性问题远不是审查建议的主流,也不会成为审查工作的沉重负担。这一数据超过了前五年的总和。
尽管对全国人大及其常委会所制定的法律能否进行合宪性审查的确存在诸多法理上和制度上的诘问,[16]但如果仅仅着眼于对行政法规之下的规范性文件的合法性审查而完全忽略法律的合宪性问题,毕竟存在着制度上的空挡,难以彻底防范和消除潜在的立法风险。这不仅可以加强对审查工作的社会监督、促使审查机构认真对待公民的审查建议,同时可以有效地提升全社会的宪法观念,使公民在合宪性审查的实践中真实感受到宪法的存在及与自身利益的密切联系,从而有助于激发公民敬仰宪法、捍卫宪法的政治情感。
适时启动撤销程序、坚决纠正各种违宪的规范性文件,对于加强宪法实施、维护宪法尊严,有着其他监督方式难以替代的效果。尤其是考虑到,在我国法制统一的原则之下,下位法都是依据上位法而制定的,最终又都统一于法律以及法律之上的宪法。因合宪性审查不仅仅是一项具体工作,更涉及到宪法监督方方面面深层次的体制机制问题,因此,可由全国人大制定具有基本法律性质的《宪法监督法》,以对现有的分散在宪法、立法法、组织法、监督法中的相关内容进行统合及提升,并在经验总结和制度创新的基础上对宪法监督进行全局性的顶层设计。然而,作为一种外在的强制和约束,监督的效力不能仅仅依托于受监督者的自觉与自律。然而,在我国的宪法体制中,法院与其他国家机关从根本上讲具有同质性,上面对国家机关所作的分析同样适用于法院系统。只有首先尽快地启动该项工作,此后才是在实践检验的基础上如何不断健全完善相关制度的问题。
转引自综合:《推进合宪性审查维护宪法权威》,载《南方都市报》2017年10月30日,版次AA12。这一方面固然是由于大量的宪法性问题都可以消解在合法性层面,另一方面还必须正视一个深层次原因,即全社会的宪法意识还普遍不高,成熟的宪法文化还远未形成,尤其是由于宪法还远远没有走进社会大众的生活空间,有人甚至还缺失对宪法的基本认知和情感,更缺失行宪护宪的自觉和行动。
[28]可以是企业事业组织、社会团体、行业协会,社会团体、行业协会具有专业、技术和人才方面的优势,不仅对相关领域的实际情况有比较全面深入的了解,可以提出建设性的立法方案,而且能够对本行业的利益诉求有效地筛选、整合并进行组织化的表达和博弈,因而能够比公民个体更好地追求和实现自身的利益。这样就可以让备案审查机构从繁重的备案工作中解脱出来,从而把更多的精力和时间放到对公民审查建议的关注上。
一个不为社会所知晓的制度,也就不可能真正得到社会大众的理解和认同,更不可能获得社会力量的参与和推动,甚至会引起种种误解和猜测。[12]主动审查与被动审查相结合既可以避免单一审查方式的局限性,又可以避免依附于具体请求的不告不理模式而产生的滞后性。
原因很简单,法律法规等虽为立法机关所制定,但它们并非立法机关自我享用的产品,而是直接关乎着所有社会成员的权利和自由、义务与责任。文章来源:《法学评论》2018年第6期。[31]这不仅使得这一机制的实效性颇受怀疑,也使得整个宪法监督制度的表现饱受争议。是集中统一审查,还是多元分散审查等等,都只是审查主体内部机构与职责的合理配置与优化而已。
而在地方立法主体不断扩容以及地方利益日趋多元化的情况下,通过合宪性审查保证全国政令统一就显得尤为必要。实质上,备案的意义仅在于留档存案以备审查。
[30]由此可见,备案审查虽然刚性不足,但的确发挥了一定的功效。备案只是一种内部工作程序,而审查则是一种外部监督机制。
立法法对向建议人反馈审查、研究情况作了明确规定,要求常委会工作机构应当按照规定要求将研究情况向提出审查建议的公民、组织反馈,并可以向社会公开。这就不仅需要对于审查建议做到件件有处理、有结果、有回复,更重要的是这些结果和回复应当是正式的具有法律效力的审查结论,而不是简单的工作性答复。
同时,在法的位阶体系中,不同层级的规范性文件之间应当呈现一种阶梯状的金字塔结构并分别承担不同的功能和角色,宪法非无所不包的法律百科全书,在普通法律面前保持适度的克制和谦抑,只会增强宪法的权威性和崇高性。宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。近年来,对审查建议反馈的力度在不断加大,但仍存在反馈面不够宽、反馈时间长、反馈内容需要完善等问题,向社会公开备案审查工作情况也不充分。[25]程姝雯、王秀中:《全国人大常委会首次对违法文件发出纠正督办函合宪性审查已箭在弦上》,载《南方都市报》2018年2月28日AA12版。
合法性审查优先并不是将合法性审查作为合宪性审查的一个必经的前置程序或过滤机制,而只是在这两种审查方式中应优先选择适用合法性审查。当然,合法性审查也可以被宽泛地认为是合宪性审查,或者说合法性审查可以包括合宪性审查。
其次,在审查程序上,要从受理登记、审查研究,到形成结论、进行反馈等各个环节,强化对公民审查建议的程序保障,尤其是应当通过制度化建设使公民的建议能够对最后做出的结论产生实质性的影响和作用。是设立专门的宪法监督机构,还是改革和加强既有的法律委员会。
这主要表现在: 1、合宪性审查是加强宪法实施和监督、维护宪法权威的重大举措。更重要的是,法律条款一般更为明晰具体,具有更强的针对性和可适用性,而宪法规范一般较为原则和概括,甚至存在诸多模糊与歧义,并不具有优先适用的优势。